Wann kann ein Strafbefehl erlassen werden?

Der Strafbefehl dient in erster Linie der schnellen Erledigung von den Bereichen kleinerer Kriminalität, was sich bereits an den nach § 407 Abs. 2 StPO zulässigen Rechtsfolgen zeigt. Die für einen Strafbefehl typische Strafe ist die Festsetzung einer Geldstrafe. Es kommt sogar die Verhängung einer Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wird, in Betracht, wenn der Angeschuldigte bereits einen Verteidiger hat.

Mit dem Strafbefehl wird den Strafverfolgungsbehörden die Möglichkeit geschaffen, einfach gelagerte Sachverhalte in den vorgenannten Kriminalitätsbereichen (z.B. Diebstahl, Sachbeschädigung, Körperverletzung) im schriftlichen Verfahren zu erledigen und die staatlichen Ressourcen für andere Bereiche freizuhalten. So bietet doch das Strafbefehlsverfahren die Vorteile, die Rechtskraft ohne eine Hauptverhandlung herbeizuführen und dies auf einem schnellen Wege. 

Wie lange habe ich Zeit, gegen einen Strafbefehl vorzugehen?

Die Einlegungsfrist gegen den Strafbefehl beträgt nach § 410 Abs. 1 S. 1 StPO zwei Wochen ab Zustellung des Strafbefehls. Wenn bis zu diesem Zeitpunkt kein Einspruch eingelegt wird, bleibt notfalls lediglich der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, der an sehr enge Voraussetzungen geknüpft ist.

Anderenfalls steht ein rechtskräftiger Strafbefehl einem Urteil gleich. Folglich entfaltet er gleich einem Urteil verschiedenste schwerwiegende Folgen. Neben der im Strafbefehl festgesetzten Strafe droht ferner auch noch zum Beispiel die Eintragung der Strafe ins Bundeszentralregister, eine Meldung an den Arbeitgeber usw. In dringenden Fällen wird bereits vor einem Mandantengespräch fristwahrend Einspruch gegen den Strafbefehl eingelegt, sodass erst im Anschluss die zwingend erforderliche Einsicht in die Ermittlungsakte erfolgen kann. 

Wie berechnet sich die Geldstrafe?

Wie auch bei einem strafgerichtlichen Urteil stellt sich auch bei einem Strafbefehl die Frage, wie sich die Anzahl der Tagessätze und deren jeweilige Höhe zusammensetzt. Beide Faktoren sind jedoch vollständig unabhängig voneinander.

… der Anzahl der Tagessätze nach

Die Anzahl der Tagessätze bemisst sich ausschließlich an der Schwere der Schuld. Maßgeblich hierfür ist die dem Angeschuldigten vorgeworfene Tat, der konkrete Strafrahmen sowie die strafschärfenden und -mildernden Faktoren der individuellen Tat. 

… der Höhe eines Tagessatzes nach

Die Höhe eines Tagessatzes bemisst sich am geschätzten bereinigten Nettoeinkommen des Angeschuldigten. Zumeist haben die Strafverfolgungsbehörde Erkenntnisse über die berufliche Tätigkeit des Angeschuldigten und schätzen daraufhin das monatliche Nettoeinkommen desjenigen. Hiervon sind besondere Belastungen abzuziehen, insbesondere Unterhaltsverpflichtungen für den nicht berufstätigen Ehepartner oder die unterhaltspflichtigen Kinder. Im letzten Schritt wird dieses bereinigte Nettoeinkommen durch 30, der Anzahl der Tage eines Monats, geteilt, sodass man die Tagessatzhöhe erhält.

Rechenbeispiel:

3000 € Nettoeinkommen : 30 Tage = 100 € = ein Tagessatz

Können in einem Strafbefehl Fehler enthalten sein?

Definitiv! Der erlassene Strafbefehl kann verschiedene Fehlerquellen beinhalten.

Dazu zählen unter anderem:

• Formelle Fehler (z.B. fehlende Unterschrift des Richters) 
• Fehlerhafte rechtliche Wertung (z.B. einfache Körperverletzung statt gefährlicher Körperverletzung)
• Anzahl der Tagessätze und/oder Höhe der Tagessätze unverhältnismäßig hoch (letzteres oftmals durch falsch eingeschätzte Vermögens- oder Familienverhältnisse)

Wie verhalte ich mich nach Zustellung eines Strafbefehls?

Nachdem Sie den Strafbefehl zur Kenntnis genommen haben, sollten Sie unverzüglich den Kontakt zu einem im Strafrecht spezialisierten Rechtsanwalt suchen. Durch eine rechtzeitige Kontaktaufnahme wird jedenfalls verhindert, dass der Strafbefehl rechtskräftig wird. Nach einem Mandantengespräch und einer anschließenden Akteneinsicht kann der Rechtsanwalt die Erfolgsaussichten des eingelegten Einspruchs abschätzen und die optimale Verteidigungsstrategie mit Ihnen besprechen. Hierbei spielen nicht nur rechtliche Wertungen, sondern auch Zweckmäßigkeitserwägungen eine wichtige Rolle. Droht beispielsweise eine schärfere Verurteilung nach einer Hauptverhandlung als durch den Strafbefehl, ist es angezeigt, den Einspruch bis zum Beginn der Hauptverhandlung zurückzunehmen.

Zur konkreten Umsetzung berate ich Sie gern.

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Andy Branig

Rechtsanwalt

Was ist eine MPU?

Eine medizinisch-psychologische Untersuchung, kurz MPU oder auch „Idiotentest“ genannt, dient zur Überprüfung des Inhabers einer Fahrerlaubnis auf seine Fahreignung hin. Die MPU stellt hierbei einen immens wichtigen Zwischenschritt dar, der das anschließende Verfahren maßgeblich beeinflusst. Die Untersuchung setzt sich aus einem medizinischen Teil, einem (psychophysiologischen) Leistungstest und einem psychologischen Gespräch zusammen.

In welchen Fällen darf sie angeordnet werden?

Gesetzlich sind verschiedene Fälle geregelt, wann die Fahrerlaubnisbehörde die Beibringung eines MPU-Gutachtens fordern kann, in erster Linie durch §§ 11, 13 FeV. Demnach ist eine entsprechende behördliche Aufforderung beispielsweise gerechtfertigt, wenn:

• ein erheblicher Verstoß vorliegt oder wiederholte Verstöße gegen verkehrsrechtliche Vorschriften vorliegen, 
• wiederholte Zuwiderhandlungen im Straßenverkehr unter Alkoholeinfluss begangen wurden oder
• ein Fahrzeug mit einer Blutalkoholkonzentration von 1,6 Promille oder mehr geführt wurde.
  Demnach kann man auch zur Beibringung eines MPU-Gutachtens im Rahmen der Neuerteilung einer Fahrerlaubnis aufgefordert werden, wenn diese zuvor aufgrund von zu vielen Punkten in Flensburg entzogen wurde.

Was passiert, wenn ich mich nicht untersuchen lasse?

Für den Fall, dass Sie auf die behördliche Aufforderung nicht reagieren und sich somit nicht einer Untersuchung unterziehen, hat der Gesetzgeber eine scharfe Rechtsfolge geschaffen. Demnach darf die Fahrerlaubnisbehörde nach § 46 Abs. 3 FeV auf ihreNichteignung schließen und es würde sich ein verwaltungsrechtliches
Entziehungsverfahren anschließen. Auf die Rechtsfolge des § 46 Abs. 3 FeV sind Sie
aber ausdrücklich in dem behördlichen Aufforderungsschreiben hinzuweisen.

Wie läuft eine MPU ab?

Zumeist handelt es sich um eine mehrstündige Untersuchung. Innerhalb der medizinischen Untersuchung wird zunächst ein körperlicher Befund erstellt. Insbesondere bei Alkohol- oder Drogendelikten wird der Betroffene auf seine Abstinenz hin überprüft, die mit einer Untersuchung der Leber bzw. von Urin- und Haarproben einhergeht.
Der (psychophysiologische) Leistungstest erfordert, die Wahrnehmungs-, Konzentrations- und Reaktionsfähigkeit des Betroffenen zu überprüfen. Der wohl wichtigste Teil ist das psychologische Gespräch. Die Unterschätzung dieses Teils der Untersuchung ist die maßgebliche Ursache für das Nichtbestehen. Die Gutachter befragen den Betroffenen zu den aktenkundigen Verstößen samt der
Hintergründe und der persönlichen Einstellung. Bei alkohol- oder rauschbedingten Untersuchungen wird auch nach dem vergangenen und aktuellen Konsumverhalten gefragt. Hierbei sollte man nicht nur in der Lage sein, nachvollziehbare Strategien zur Verhinderung weiterer Verstöße zu benennen, sondern man sollte sich auch im Vorhinein mit der Promilleberechnung und den Alkoholabbaumengen beschäftigt
haben.

Kann ich mich auf eine MPU vorbereiten?

Definitiv! Ich kann Ihnen nur wärmstens empfehlen, die Untersuchung nicht auf die leichte Schulter zu nehmen. Verschiedene verkehrspsychologische Beratungsstellen stellen Sie auf die bevorstehende Untersuchung ein. Diese wissen, worauf es innerhalb der Untersuchung, insbesondere in Bezug auf das psychologische Gespräch, ankommt. Zudem gibt es Informationsabende als auch MPU-Vorbereitungskurse, die eine passende Hilfestellung vor einer Begutachtung darstellen.

Was soll ich nach Erhalt des behördlichen Schreibens unternehmen?

Unmittelbar nach Erhalt des Aufforderungsschreibens sollten Sie Kontakt mit einem im Verkehrsrecht spezialisierten Anwalt aufnehmen. Dieser überprüft die Rechtmäßigkeit der MPU-Anordnung. Schließlich läuft für die Einholung des MPU-Gutachtens eine knapp bemessene Frist, bei der es keine Zeit zu verschenken gibt. Selbstverständlich helfen wir Ihnen hierbei gern weiter.

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Andy Branig
Rechtsanwalt

Nach dem sog. Stechuhr- Urteil des EuGH aus Mai 2019 wurde die Rechtsprechung des BAG zu dieser Thematik bereits erwartet. Die Erfurter Richter manifestierten, dass in Deutschland eine Pflicht zur systematischen Arbeitszeiterfassung besteht. Sie verweisen dabei sowohl auf die europarechtskonforme Auslegung als auch auf § 3 Abs. 2 Nr. 1 des Arbeitsschutzgesetzes. Letzterer verpflichtet Arbeitgeber dazu, ein System einzuführen, mit dem die von den Arbeitnehmern geleistete Arbeitszeit erfasst werden kann.

Eine Reaktion des deutschen Gesetzgebers auf das EuGH- Urteil blieb bisher aus. Derzeit prüft Arbeitsminister Hubertus Heil (SPD) eine Änderung des Arbeitszeitgesetzes. Eine systematische Zeiterfassung könnte flexible Arbeitszeitmodelle (z.B. mobile Arbeit, Home Office) erschweren und Vertrauensarbeitszeit wäre per se nicht mehr praktizierbar.

Nach dem deutschen Arbeitszeitgesetz mussten bisher nur Überstunden und Sonntagsarbeit dokumentiert werden, nicht aber die gesamte Arbeitszeit.

Im konkreten Fall war es eigentlich um die Mitbestimmungsrechte eines Betriebsrates zur Arbeitszeiterfassung gegangen. Das BAG lehnte hingegen eine betriebliche Mitbestimmung oder ein Initiativrecht unter dem Aspekt ab, dass bereits eine gesetzliche Verpflichtung zur Arbeitszeiterfassung bestehe.

Die Entscheidung birgt für Arbeitgeber und auch für Arbeitnehmer Vor- und Nachteile. Die Entscheidung dürfte u.a. auch Auswirkungen auf die Führung von Überstundenprozessen haben. In jedem Fall besteht in vielen Betrieben jetzt Handlungsbedarf.

Zur konkreten Umsetzung berate ich Sie gern.

Lesen Sie hierzu auch die Pressemitteilung des Bundesarbeitsgerichts

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Stefanie Münch

Rechtsanwältin & Fachanwältin für Arbeitsrecht

Das Oberlandesgericht Rostock hat in seinem Urteil vom 05.11.2021 dem durch die Geburt schwer geschädigten Kläger ein Schmerzensgeld in Höhe von 300.000,00 € zugesprochen.

Der Fall:

Die Mutter des Klägers befand sich in der 40. Schwangerschaftswoche und wurde aufgrund des Verdachts eines Blasensprungs mit Flüssigkeitsabgang im Krankenhaus vorstellig. Bereits zuvor wurde die beklagte Hebamme über diese Vorgänge informiert. Jedoch hatte es die Hebamme unterlassen, zusätzlich zu dem Anlegen des CTG die ihr mitgeteilte Blutung schnellstmöglich zu kontrollieren und daraufhin die diensthabende Ärztin hinzuziehen.

Die Entscheidung:

Diese unterlassene Pflicht war auch der zentrale Streitpunkt in dieser Entscheidung. Mittels verschiedener Sachverständigengutachten eines Arztes sowie einer Hebamme sollte dargelegt werden, ab wann die zwingende Ergreifung medizinischer Maßnahmen geboten ist und ob die tatsächliche Vorgehensweise der Hebamme diesem Maßstab entspricht. Zunächst stellte die Sachverständige keine Auffälligkeiten in Bezug auf eine fehlerhaften Vorgehensweise der behandelnden Hebamme fest. In einem ergänzenden Gutachten ging sie hingegen von einer verspäteten Vorlagenkontrolle und somit einer verspäteten Information der diensthabenden Gynäkologin aus. Das OLG beruft sich bei der Annahme eines solchen Behandlungsfehlers auf die medizinisch-wissenschaftlichen Empfehlungen in der Geburtshilfe. Demnach ist bei Blutungen unter der Geburt unverzüglich ein fachlich spezialisierter Arzt hinzuziehen. Eine Nichtreaktion auf die gebotene Befunderhebung begründet demzufolge einen groben Behandlungsfehler.

Bemerkenswert erscheint zudem auch die Bemessung eines angemessenen Schmerzensgeldes durch das Berufungsgericht. Zunächst stellt das OLG Rostock fest, dass dieses keinen betragsmäßigen Beschränkungen in der Höhe unterliegt. Schließlich sollen die in Schmerzensgeldtabellen erfassten Vergleichsfälle nur die tendenzielle Einordnung des zugrundeliegenden Falles erleichtern. Anschließend stellt das Gericht ausführlich die tatsächlich erlittenen Schädigungen des Klägers dar und nimmt einen Vergleich zu ähnlich gelagerten Fällen vor, um möglichst konkret das Schmerzensgeld zu bemessen.

Dies hat weitreichende Konsequenzen für Hebammen allgemein. Zweifelsohne befinden sich alle an einer Geburtssituation beteiligten Personen in einer psychisch anspruchsvollen Lage. In dieser kommt es auf bloße Feinheiten bezüglich des weiteren Vorgehens an. Ob dieses Urteil als Anstoß dazu dienen soll, den Pflichtenkreis einer Hebamme auf die Befragung der Kindeseltern bezüglich einer vorherigen Blutung auszuweiten, um nicht dem Vorwurf eines möglichen Behandlungsfehlers ausgesetzt zu sein, bleibt indes unklar.

Andy Branig

Wissenschaftlicher Mitarbeiter

Vertragsärzte sind nach § 95d Abs. 1 S.1 SGB V grundsätzlich dazu verpflichtet, sich zur Qualitätssicherung der ärztlichen Behandlungen in einem hinreichenden Umfang fachlich fortzubilden. Diese Fortbildungsverpflichtung bezieht sich auf einen regelmäßigen Zeitraum von fünf Jahren. Dies hat das Bundessozialgericht mit seinem Urteil vom 04.11.2021 auch für den Fall klargestellt, in dem der Vertragsarzt seine Fachrichtung unmittelbar nach Ablauf der Fortbildungsfrist gewechselt hatte.

Der gerichtlichen Auseinandersetzung ging voraus, dass die Kassenärztliche Vereinigung dem klagenden Arzt das Honorar um 10% aufgrund des ausbleibenden Nachweises zur verpflichtenden Fortbildung gekürzt hatte. Die Frist zum Nachweis endete mit Ablauf des Quartals 2/2014. Zum 30.06.2014 verzichtete der Vertragsarzt auf seine bisherige Zulassung als Facharzt für Anästhesie und erhielt am 01.07.2014 eine neue Zulassung als Facharzt für Allgemeinmedizin. Daher begehrte er die Zahlung des Kürzungsbetrages. Er war der Ansicht, dass der Fachgebietswechsel eine Doppelwirkung – einerseits ein Verzicht auf Zulassung als Vertragsarzt für Anästhesie, andererseits eine Neuzulassung als Vertragsarzt für Allgemeinmedizin – darstelle und somit die KV nicht dazu berechtigt sei, das Honorar zu kürzen. Das Landessozialgericht sowie das Bundessozialgericht als Revisionsinstanz wiesen die Klage ab.

Das Bundessozialgericht gab zu erkennen, dass ein Wechsel des Fachgebiets nichts an der Verletzung der Fortbildungsverpflichtung und der folgenden Sanktionierung ändert, da die vertragsärztliche Zulassung unabhängig vom Versorgungsbereich weiterhin fortbestand. Ein solcher Wechsel ist lediglich von qualitativer Natur, da der Vertragsarzt weiterhin über eine einzige Zulassung verfügt. Durch den Wechsel erstreckt sich diese lediglich auf zwei verschiedene Fachgebiete.

Hierbei nutzte das Bundessozialgericht auch noch einmal die Gelegenheit, den Sinn und Zweck der gesetzlich obligatorischen Honorarkürzung zu erläutern. Die Nichtteilnahme an den Fortbildungen führt zu einem Qualitätsverlust der ärztlichen Behandlungen. Zudem hat diese Verpflichtung eine Disziplinierungsfunktion inne, indem sie verschiedene Sanktionsmöglichkeiten für sich hartnäckig sträubende Vertragsärzte vorschreibt. Die Fortbildungen beziehen sich nicht nur auf einen speziellen Fachbereich, sondern umfassen auch teils universell anwendbare, fachübergreifende Inhalte. Die Erlangung dieser Kenntnisse dient demzufolge nicht nur der eigenen fachlichen Bereicherung, sondern darüber hinaus auch dem durch die Vertragsärzte sicherzustellenden Bereitschaftsdienst, bei welchem diese Kenntnisse durchaus von Bedeutung sind.

Andy Branig

Wissenschaftlicher Mitarbeiter

Die damit einhergegangenen organisatorischen Herausforderungen an die Arbeitgeber bei der Einführung bzw. Umsetzung der Kontrollpflicht im Betrieb sind vermutlich überwiegend in alltägliche Abläufe übergegangen.

Bei der Kontrolle müssen Arbeitgeber die Datenschutzregeln einhalten. Derzeit gibt es noch keine Verordnung, die die genauen Dokumentationspflichten bestimmt. Daher wird die Dokumentationspflicht zunächst durch die Dokumentation der Prozesse der Kontrollen zu erfüllen sein.  

Angaben über Impf-, Genesenen- oder Teststatus sind sensible Informationen, welche als Gesundheitsdaten besondere Kategorien personenbezogener Daten (Art. 9 Abs. 1 DSGVO) darstellen und zurecht durch die DSGVO geschützt werden.

Die Daten dürfen ausschließlich zu den im Infektionsschutzgesetz genannten Zwecken verarbeitet werden und sind auch sonst getrennt und vor dem Zugriffen Dritter geschützt aufzubewahren.  Insbesondere gehört die Liste bzw. die Dokumentation der Nachweise nicht in die Personalakte. 

Aus diesem Grund darf die Dokumentation zum einen nur durch einen zur Verschwiegenheit verpflichteten Personenkreis durchgeführt und zum anderen muss sie durch geeignete technische und organisatorische Maßnahmen vor dem Zugriff unbefugter Personen geschützt werden.

Wenn die Zutrittskontrolle nicht durch den Arbeitgeber selbst  bzw. einen geeigneten Beschäftigten durchgeführt, sondern durch z.B. einen externen Dienstleister betreut wird, muss unbedingt geprüft werden, ob es sich dabei um eine Auftragsverarbeitung handelt und ggf. ein Auftragsverarbeitungsvertrag geschlossen werden muss.

Um dem Grundsatz der Datenminimierung nach Artikel 5 Abs. 1 Buchst. C DSGVO zu entsprechen, ist es ausreichend, wenn tagesaktuell der Vor- und Zuname der Beschäftigten auf einer Liste abgehakt werden, nachdem der jeweilige Nachweis vorgezeigt worden ist. In dem Zusammenhang ist zu beachten, dass der Betroffene auch über die Verarbeitung der erhobenen Daten zu informieren ist.

Bei geimpften Mitarbeitern kann der gültige Impfnachweis nur einmal erfasst und dokumentiert werden, was grundsätzlich auch für Genesense gilt, wobei hier zusätzlich das Ablaufdatum des Genesenen- Status erfasst werden sollte, um dafür Sorge zu tragen, nach dem Ablauf einmalig einen Impfnachweis oder täglich einen Testnachweis vorzulegen.
Nach der einmaligen Kontrolle und der damit einhergehenden Erfassung über den Genesenen- oder Impfstatus, können die Beschäftigten für die Dauer der Gültigkeit des Nachweises anschließend von den täglichen Zugangskontrollen ausgenommen werden. Es ist geimpften und genesenen Mitarbeitern aber weiterhin freigestellt, auch tagesaktuelle Testnachweise vorzulegen.

Die Dokumentation kann händisch in Listenform oder auch in digitaler Form erfolgen, wichtig in beiden Abläufen ist, dass die Vertraulichkeit sowie die Nachvollziehbarkeit der Einträge sichergestellt sind.

Arbeitgeber dürfen die erhobenen Informationen des G-Status ihrer Beschäftigten zum Zweck der erforderlichen Nachweiskontrolle nutzen. Angesichts der Anpassung des betrieblichen Hygienekonzepts auf Grundlage der Gefährdungsbeurteilung nach §§ 5 und 6 des Arbeitsschutzgesetzes ist es dem Arbeitgeber zudem gestattet, die erhobenen G-Status-Daten zu nutzen, was aber unbedingt individuell zu prüfen ist.

Alle im Zusammenhang mit der 3G-Pflicht am Arbeitsplatz erhobenen Daten sind spätestens nach 6 Monaten zu löschen. Sobald der G-Status nicht mehr als Zugangsvoraussetzung nach §28b Abs. 3 erforderlich ist, wird die Dauer der Speicherung durch den Erforderlichkeitsgrundsatz begrenzt und die Daten sind sofort zu löschen. Abschließend bleibt noch zu erwähnen, dass die Durchführung des 3G-Nachweises am Arbeitsplatz in das Verzeichnis von Verarbeitungstätigkeiten nach Artikel 30 DSGVO aufzunehmen ist. Je nach Umfang der Verarbeitung kann eine Datenschutz-Folgenabschätzung nach Artikel 35 DSGVO erforderlich sein.

Sandra Grassow

Zertifizierte Datenschutzbeauftragte

Angesichts der erneut kurzfristig vorgenommenen Änderungen sind viele Betriebe mit der Umsetzung der neuen Vorgaben vor ungeahnte organisatorische Herausforderungen gestellt.

Bisher galten u.a. folgende Regelungen, welche auch weiterhin umgesetzt werden müssen:

• Arbeitgeber* sind weiterhin verpflichtet, in ihren Betrieben mindestens zweimal pro Woche für alle in Präsenz Arbeitenden Antigen-Schnell- oder Selbsttests anzubieten. Ausnahmen für vollständig Geimpfte beziehungsweise von einer COVID-19 Erkrankung genesene Beschäftigte* sind vorgesehen.
• Die Arbeitgeber müssen auf Basis einer Gefährdungsbeurteilung betriebliche Hygienekonzepte erstellen beziehungsweise vorhandene Konzepte anpassen und den Beschäftigten in geeigneter Weise zugänglich machen. Dazu wird zusätzlich auf die SARS-CoV-2-Arbeitsschutzregel und die branchenbezogenen Praxishilfen der Unfallversicherungsträger verwiesen.
• Die Maskenpflicht bleibt überall dort bestehen, wo technische oder organisatorische Maßnahmen keinen ausreichenden Schutz bieten. Näheres ergibt sich aus dem betrieblichen Hygienekonzept.
• Kontaktreduzierung

Neu dazugekommen sind folgende Vorgaben:

• Betriebliche 3G-Regelungen: Beschäftigte müssen bei Betreten der Arbeitsstätte einen Impf- und Genesenennachweis oder eine aktuelle Bescheinigung über einen negativen Coronatest (3G-Nachweis) mitführen. Alternativ zur Mitführung können Beschäftigte – auf freiwilliger Basis – den Nachweis auch beim Arbeitgeber hinterlegen. Der Arbeitgeber kann den Nachweis dann im Kontrollfall vorlegen.

Ausnahmen sind ausschließlich

• für die Wahrnehmung von Testangeboten in der Arbeitsstätte, die der Erlangung eines Testnachwachweises dienen und
• für die Wahrnehmung von Impfangeboten in der Arbeitsstätte

vorgesehen.

• Arbeitgeber müssen kontrollieren, ob die Beschäftigten dieser Verpflichtung nachkommen und diese Kontrollen dokumentieren.
• Homeoffice-Pflicht: Der Arbeitgeber hat den Beschäftigten im Fall von Büroarbeit oder vergleichbaren Tätigkeiten anzubieten, diese Tätigkeiten in deren Wohnung auszuführen, wenn keine zwingenden betriebsbedingten Gründe entgegenstehen. Die Beschäftigten haben dieses Angebot anzunehmen, soweit ihrerseits keine Gründe entgegenstehen.

Die 3G-Nachweispflicht gilt auch für Beschäftigte, die sich aus medizinischen Gründen nicht impfen lassen können.

Welche Tests sind zum Nachweis bei der Kontrolle zulässig?

Der Nachweis kann durch folgende Methoden erbracht werden, wobei der Nachweis jeweils nicht älter als 24 Stunden sein darf:

• Durch einen Selbsttest vor Ort unter Aufsicht des Arbeitgebers (oder einer von ihm beauftragten Person) mit einem entsprechend zugelassenen Schnelltest.

Die aufsichtführenden Personen müssen überprüfen, ob die jeweiligen Personen das Testverfahren ordnungsgemäß entsprechend der Gebrauchsanleitung des verwendeten Tests durchführen. Sie müssen hierzu entsprechend unterwiesen sein. Die Unterweisung soll auch auf die für die Testung unter Aufsicht erforderlichen Infektionsschutzmaßnahmen für alle Beteiligten eingehen. Name, Vorname von Aufsichtsführenden und Probanden sowie Datum und Uhrzeit der Probenahme sind zum Beispiel in einer Tabelle -ggf. auch digital- zu dokumentieren.

Die getesteten Personen dürfen sich erst dann an den Arbeitsplatz begeben, wenn ein negatives Testergebnis vorliegt.

• oder durch den Arbeitgeber oder von ihm beauftragte Personen, die die dafür erforderliche Ausbildung oder Kenntnis und Erfahrung besitzen, erfolgen und dokumentiert werden,
• oder von einem Leistungserbringer nach § 6 Absatz 1 der Coronavirus-Testverordnung (z.B. Testzentrum) vorgenommen oder überwacht worden sein.

Im Falle des Einsatzes von PCR-Tests oder vergleichbaren Verfahren, darf die zugrundeliegende Testung abweichend maximal 48 Stunden zurückliegen.

Die Gültigkeit des Testnachweises muss zum Zeitpunkt der betrieblichen Zugangskontrolle gegeben sein.

Hinsichtlich des Testnachweises stehen Arbeitnehmer und Arbeitgeber drei Möglichkeiten zur Auswahl:

1. Der Arbeitnehmer kann sich (etwa mittels des einmal in der Woche kostenlosen Bürgerstests) in einem Testzentrum testen lassen und diesen Nachweis dem Arbeitgeber vorlegen. 
2. Der Arbeitgeber kann den Mitarbeitern anbieten, vor Ort unter Aufsicht einen Schnelltest durchzuführen.
3. Der Arbeitgeber kann den Mitarbeitern anbieten, sich im Betrieb durch einen qualifizierten Beauftragten testen zu lassen (Anm.: jeder Mitarbeiter kann sich online qualifizieren).

Weiterhin hat der Arbeitgeber Arbeitnehmern mindestens 2x in der Woche ein Testangebot gemäß SARS-CoV-2 Arbeitsschutzverordnung zu unterbreiten. Diese Tests können unproblematisch in Form von Selbsttests vor Ort unter Aufsicht durchgeführt und dokumentiert werden. Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet über diese 2 kostenfreien Tests hinaus eine Testinfrastruktur für ungeimpfte Mitarbeiter zur Verfügung zu stellen.

Dem Mitarbeiter steht ein Wahlrecht bzgl. der oben genannten Testarten zu. Er ist nicht verpflichtet das Testangebot seines Arbeitgebers anzunehmen und kann sich trotzdem in einem Testzentrum testen lassen.

Die Testangebotspflicht der Arbeitgeber und eine anschließende Testung der Beschäftigten sind Maßnahmen des betrieblichen Arbeits- und Gesundheitsschutzes im Sinne des Arbeitsschutzgesetzes. Die Kosten für derartigen Maßnahmen hat grundsätzlich der Arbeitgeber zu tragen.

Arbeitsrechtliche Fragestellungen

Von besonderem Interesse sind zurzeit die Fragestellungen rund um die Anforderungen an die Tests im Sinne des § 28b IfSG, da vielerorts zu beobachten ist, wie die Menschenansammlungen vor den Testzentren immer länger werden und der Bedarf größer ist als das Angebot.

Wird der 3G-Nachweis vor Arbeitsantritt nicht vorgelegt, stellt sich schnell die Frage danach, welche Reaktionsmöglichkeiten der Arbeitgeber hat.

Es ist Aufgabe des Mitarbeiters für einen 3G-Nachweis zu sorgen. 

Erbringt der Mitarbeiter den 3G-Nachweis nicht, hängen die arbeitsrechtlichen Konsequenzen davon ab, wieso der Mitarbeiter den 3G-Nachweis nicht erbringen kann.

Bei Verweigerung der Mitwirkung den 3G-Nachweis zu erbringen ist der Arbeitnehmer zunächst über seine Pflicht zur Erbringung des 3G-Nachweises zu informieren und dass bei Nichterbringung arbeitsrechtliche Konsequenzen drohen. 

Mit Blick auf das Kündigungsrecht dürfte der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit regelmäßig zunächst eine Abmahnung erfordern. Weigert sich der Arbeitnehmer dauerhaft, einen 3G-Nachweis vorzulegen, kann als letztes Mittel eine Kündigung in Betracht kommen. Wenn der Arbeitnehmer seinen 3G-Status nicht preisgeben möchte oder nicht nachweisen kann und deshalb die Arbeitsleistung nicht erbringen kann (weil der Arbeitgeber ihn legal nicht beschäftigen darf), dürfte ihm in der Regel auch kein Vergütungsanspruch zustehen.

Kann der Mitarbeiter den Nachweis aus anderen Gründen nicht erbringen, etwa weil er den 3G-Nachweis vergessen hat oder es keine reelle Testmöglichkeit hatte, weil das Testzentrum überlastet oder gar geschlossen ist/war, dürfte im Wiederholungsfall eine Abmahnung in Betracht kommen. Da der Mitarbeiter die Pflicht hat, den Nachweis zu erbringen, ist es auch seine Aufgabe sich darum zu kümmern.

Die Auswahl hinsichtlich der Art des Testnachweises sollte durch den Arbeitgeber nicht unüberlegt getroffen und mit den betrieblichen Möglichkeiten abgewogen werden, wobei die Interessen der Arbeitnehmer Berücksichtigung finden können.

Rechtlich umstritten ist es, von Mitarbeitern lediglich Testnachweise zu akzeptieren, welche von einem Testzentrum ausgestellt sind. Dies ist insbesondere unter dem Aspekt kritisch zu sehen, da regional die Testkosten enorme Unterschiede in der Höhe aufweisen bzw. jetzt schon teilweise keine Tests in den Zentren mehr vorhanden sind.

Gerade auch angesichts des allseits beklagten Fachkräftemangels sollten Arbeitgeber und Arbeitnehmer hier kommunizierend eine Lösung zur Einhaltung der rechtlichen Vorgaben finden.

Bei der Umsetzung kann ein Rechtsanwalt beratend zu Seite stehen.

Stefanie Münch

Rechtsanwältin &

Fachanwältin für Arbeitsrecht

Weitergehende Informationen finden Sie auf der Seite des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales unter: https://www.bmas.de/DE/Corona/Fragen-und-Antworten/Fragen-und-Antworten-ASVO/faq-corona- asvo.html;jsessionid=45832AA96029D133A437A270A3B4E4C7.delivery2-replication#doc89168596-e024-487b-980f-e8d076006499bodyText3

*Aus Gründen der besseren Lesbarkeit wird im Text verallgemeinernd das generische Maskulinum verwendet. Diese Formulierungen umfassen gleichermaßen weibliche, männliche und diverse Personen; alle sind damit selbstverständlich gleichberechtigt angesprochen.

Dennoch war er erst vor kurzem in einem Berliner Testzentrum zugegen.

Das ehrenamtlich arbeitende IT-Kollektiv „Zerforschung“ hat Anfang Oktober wieder einmal Corona-Testzentren in Berlin überprüft und dabei erneut grobe datenschutzrechtliche Vergehen durch die genutzten IT-Anwendungen aufgedeckt.

Bei ihrer Untersuchung hat sich schnell eine völlig ungeschützte Schnittstelle gezeigt, durch die eine Datenbank voller personenbezogener Daten sämtlicher Kunden ohne Einschränkungen für Dritte im Internet einsehbar waren. Konkret konnte das IT-Kollektiv Daten mehrerer hunderttausender Getesteten einsehen. Neben den Testergebnissen konnten unter anderem vollständige Namen und Anschriften sowie Telefonnummern und Emailadressen abgerufen werden. Sie konnten außerdem digitale Test-Zertifikate umschreiben bzw. komplett neue ausstellen.
IT-Interessierte mit einem entsprechenden Wissenstand hätten sich auf diesem Weg unzählige negative PCR Testergebnisse erstellen können, ohne dafür auch nur in die Nähe eines Corona-Testzentrums kommen zu müssen.

So kam es auch dazu, dass Robert Koch, geboren am 11.12.1843, mit seinen rüstigen 177 Jahren problemlos ein negatives Corona-Testzertifikat mit dem gängigen „BärCODE*“ Sicherheitsmerkmal erhalten hat, welches eigentlich eine digitale COVID19-Testverifikation darstellt.

Nach der Aufdeckung dieser massiven Sicherheitslücken hat Zerforschung den Betreiber der Software über die aktuelle Situation informiert. Dieser hat die Datenpanne zugegeben und versichert, dass die Lücken inzwischen geschlossen seien. Außerdem sei geplant, die Betroffenen in der kommenden Woche über den Vorfall zu informieren.

Der Präsident des Bundesamtes für Sicherheit in der Informationstechnik (BSI) erklärt, dass in Deutschland hohe Standards bei den IT-Lösungen im Gesundheitswesen gewahrt werden, dies mitunter aber bei den Corona Testzentren nicht der Fall sei. Hier wurde eine Aufgabe, die eigentlich der Staat sowie die gesetzlichen Krankenversicherungen erfüllen müssen, dem freien Markt überlassen, was angesichts der vielen Meldungen diesbezüglich scheinbar nicht funktioniert.

Laut den ehrenamtlichen IT-Forschern gehen viele Teststellen unverantwortlich mit den Daten ihrer Kunden um, so seien die zuvor genannten Sicherheitsprobleme weiterverbreitet als vorstellbar. „Die Fehler im Datenschutz seien so vielfältig, dass wir uns nur auf die besonders problematischen Fälle fokussieren können, so wie in diesem Fall, wo eine Datenbank komplett offensteht.“ An eine zügige Besserung der Situation glauben die IT-Sicherheitsforscher nicht.

Lesen Sie gerne den kompletten Bericht hier: https://zerforschung.org/posts/meinschnelltest/

Von Sandra Grassow, Zertifizierte Datenschutzbeauftragte

In der Hochzeit der Pandemie im April 2020 verzeichnete die Bundesagentur für Arbeit einen rasanten Anstieg der Kurzarbeit auf 6 Mio. Arbeitnehmer. Derzeit bewegen sich die Zahlen bei ca. 2,3 Mio. Kurzarbeitern.

Der Arbeitgeber darf Kurzarbeit einseitig anordnen, soweit ein Tarifvertrag, eine Betriebsvereinbarung oder der Arbeitsvertrag (bzw. eine Zusatzvereinbarung) dies zulässt. Hat der Arbeitgeber vorübergehend keinen Bedarf mehr an der Arbeitskraft des Arbeitnehmers, ordnet er Kurzarbeit „Null“ an. Andernfalls verkürzt er die Arbeitszeit.

Die Anordnung von Kurzarbeit führt arbeitsrechtlich dazu, dass die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers ganz oder teilweise entfällt. Der Arbeitnehmer hat bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen dann nach §§ 95 ff. SGB III gegen die Bundesagentur für Arbeit einen Anspruch auf Zahlung von Kurzarbeitergeld.

Mit der Frage, welche Auswirkungen die Kurzarbeit auf den Urlaubsanspruch hat, hat sich das Landesarbeitsgericht Düsseldorf befasst und seine Entscheidung wie folgt begründet:

Die Zahl der Urlaubstage wird gemäß § 3 BUrlG ausgehend vom Erholungszweck des gesetzlichen Mindesturlaubs in Abhängigkeit von der Anzahl der Tage mit Arbeitspflicht bestimmt. Hier spiegelt sich die Verknüpfung von Arbeitspflicht und Urlaubsanspruch, welche auch mit dem Unionsrecht im Einklang steht. Dem Urlaubsanspruch liegt die Annahme zugrunde, dass sich der Arbeitnehmer von der Ausübung der ihm nach seinem Arbeitsvertrag obliegenden Aufgaben erholen und über einen Zeitraum der Entspannung und Freizeit verfügen muss. Diese beruht jedoch auf der Prämisse, dass der Arbeitnehmer im Laufe des Referenzzeitraums tatsächlich gearbeitet hat.

Vereinbaren die Arbeitsvertragsparteien die „Kurzarbeit Null“, einigen sie sich auf eine vorübergehende Suspendierung der Arbeitspflicht. Besteht keine Arbeitspflicht, ist der Urlaubsanspruch anteilig zu kürzen. Etwaige gesetzliche Normen, die einer Kürzung des Urlaubsanspruchs infolge der Vereinbarung konjunktureller Kurzarbeit entgegenstehen könnten, gibt es nicht.