Angesichts der erneut kurzfristig vorgenommenen Änderungen sind viele Betriebe mit der Umsetzung der neuen Vorgaben vor ungeahnte organisatorische Herausforderungen gestellt.

Bisher galten u.a. folgende Regelungen, welche auch weiterhin umgesetzt werden müssen:

• Arbeitgeber* sind weiterhin verpflichtet, in ihren Betrieben mindestens zweimal pro Woche für alle in Präsenz Arbeitenden Antigen-Schnell- oder Selbsttests anzubieten. Ausnahmen für vollständig Geimpfte beziehungsweise von einer COVID-19 Erkrankung genesene Beschäftigte* sind vorgesehen.
• Die Arbeitgeber müssen auf Basis einer Gefährdungsbeurteilung betriebliche Hygienekonzepte erstellen beziehungsweise vorhandene Konzepte anpassen und den Beschäftigten in geeigneter Weise zugänglich machen. Dazu wird zusätzlich auf die SARS-CoV-2-Arbeitsschutzregel und die branchenbezogenen Praxishilfen der Unfallversicherungsträger verwiesen.
• Die Maskenpflicht bleibt überall dort bestehen, wo technische oder organisatorische Maßnahmen keinen ausreichenden Schutz bieten. Näheres ergibt sich aus dem betrieblichen Hygienekonzept.
• Kontaktreduzierung

Neu dazugekommen sind folgende Vorgaben:

• Betriebliche 3G-Regelungen: Beschäftigte müssen bei Betreten der Arbeitsstätte einen Impf- und Genesenennachweis oder eine aktuelle Bescheinigung über einen negativen Coronatest (3G-Nachweis) mitführen. Alternativ zur Mitführung können Beschäftigte – auf freiwilliger Basis – den Nachweis auch beim Arbeitgeber hinterlegen. Der Arbeitgeber kann den Nachweis dann im Kontrollfall vorlegen.

Ausnahmen sind ausschließlich

• für die Wahrnehmung von Testangeboten in der Arbeitsstätte, die der Erlangung eines Testnachwachweises dienen und
• für die Wahrnehmung von Impfangeboten in der Arbeitsstätte

vorgesehen.

• Arbeitgeber müssen kontrollieren, ob die Beschäftigten dieser Verpflichtung nachkommen und diese Kontrollen dokumentieren.
• Homeoffice-Pflicht: Der Arbeitgeber hat den Beschäftigten im Fall von Büroarbeit oder vergleichbaren Tätigkeiten anzubieten, diese Tätigkeiten in deren Wohnung auszuführen, wenn keine zwingenden betriebsbedingten Gründe entgegenstehen. Die Beschäftigten haben dieses Angebot anzunehmen, soweit ihrerseits keine Gründe entgegenstehen.

Die 3G-Nachweispflicht gilt auch für Beschäftigte, die sich aus medizinischen Gründen nicht impfen lassen können.

Welche Tests sind zum Nachweis bei der Kontrolle zulässig?

Der Nachweis kann durch folgende Methoden erbracht werden, wobei der Nachweis jeweils nicht älter als 24 Stunden sein darf:

• Durch einen Selbsttest vor Ort unter Aufsicht des Arbeitgebers (oder einer von ihm beauftragten Person) mit einem entsprechend zugelassenen Schnelltest.

Die aufsichtführenden Personen müssen überprüfen, ob die jeweiligen Personen das Testverfahren ordnungsgemäß entsprechend der Gebrauchsanleitung des verwendeten Tests durchführen. Sie müssen hierzu entsprechend unterwiesen sein. Die Unterweisung soll auch auf die für die Testung unter Aufsicht erforderlichen Infektionsschutzmaßnahmen für alle Beteiligten eingehen. Name, Vorname von Aufsichtsführenden und Probanden sowie Datum und Uhrzeit der Probenahme sind zum Beispiel in einer Tabelle -ggf. auch digital- zu dokumentieren.

Die getesteten Personen dürfen sich erst dann an den Arbeitsplatz begeben, wenn ein negatives Testergebnis vorliegt.

• oder durch den Arbeitgeber oder von ihm beauftragte Personen, die die dafür erforderliche Ausbildung oder Kenntnis und Erfahrung besitzen, erfolgen und dokumentiert werden,
• oder von einem Leistungserbringer nach § 6 Absatz 1 der Coronavirus-Testverordnung (z.B. Testzentrum) vorgenommen oder überwacht worden sein.

Im Falle des Einsatzes von PCR-Tests oder vergleichbaren Verfahren, darf die zugrundeliegende Testung abweichend maximal 48 Stunden zurückliegen.

Die Gültigkeit des Testnachweises muss zum Zeitpunkt der betrieblichen Zugangskontrolle gegeben sein.

Hinsichtlich des Testnachweises stehen Arbeitnehmer und Arbeitgeber drei Möglichkeiten zur Auswahl:

1. Der Arbeitnehmer kann sich (etwa mittels des einmal in der Woche kostenlosen Bürgerstests) in einem Testzentrum testen lassen und diesen Nachweis dem Arbeitgeber vorlegen. 
2. Der Arbeitgeber kann den Mitarbeitern anbieten, vor Ort unter Aufsicht einen Schnelltest durchzuführen.
3. Der Arbeitgeber kann den Mitarbeitern anbieten, sich im Betrieb durch einen qualifizierten Beauftragten testen zu lassen (Anm.: jeder Mitarbeiter kann sich online qualifizieren).

Weiterhin hat der Arbeitgeber Arbeitnehmern mindestens 2x in der Woche ein Testangebot gemäß SARS-CoV-2 Arbeitsschutzverordnung zu unterbreiten. Diese Tests können unproblematisch in Form von Selbsttests vor Ort unter Aufsicht durchgeführt und dokumentiert werden. Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet über diese 2 kostenfreien Tests hinaus eine Testinfrastruktur für ungeimpfte Mitarbeiter zur Verfügung zu stellen.

Dem Mitarbeiter steht ein Wahlrecht bzgl. der oben genannten Testarten zu. Er ist nicht verpflichtet das Testangebot seines Arbeitgebers anzunehmen und kann sich trotzdem in einem Testzentrum testen lassen.

Die Testangebotspflicht der Arbeitgeber und eine anschließende Testung der Beschäftigten sind Maßnahmen des betrieblichen Arbeits- und Gesundheitsschutzes im Sinne des Arbeitsschutzgesetzes. Die Kosten für derartigen Maßnahmen hat grundsätzlich der Arbeitgeber zu tragen.

Arbeitsrechtliche Fragestellungen

Von besonderem Interesse sind zurzeit die Fragestellungen rund um die Anforderungen an die Tests im Sinne des § 28b IfSG, da vielerorts zu beobachten ist, wie die Menschenansammlungen vor den Testzentren immer länger werden und der Bedarf größer ist als das Angebot.

Wird der 3G-Nachweis vor Arbeitsantritt nicht vorgelegt, stellt sich schnell die Frage danach, welche Reaktionsmöglichkeiten der Arbeitgeber hat.

Es ist Aufgabe des Mitarbeiters für einen 3G-Nachweis zu sorgen. 

Erbringt der Mitarbeiter den 3G-Nachweis nicht, hängen die arbeitsrechtlichen Konsequenzen davon ab, wieso der Mitarbeiter den 3G-Nachweis nicht erbringen kann.

Bei Verweigerung der Mitwirkung den 3G-Nachweis zu erbringen ist der Arbeitnehmer zunächst über seine Pflicht zur Erbringung des 3G-Nachweises zu informieren und dass bei Nichterbringung arbeitsrechtliche Konsequenzen drohen. 

Mit Blick auf das Kündigungsrecht dürfte der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit regelmäßig zunächst eine Abmahnung erfordern. Weigert sich der Arbeitnehmer dauerhaft, einen 3G-Nachweis vorzulegen, kann als letztes Mittel eine Kündigung in Betracht kommen. Wenn der Arbeitnehmer seinen 3G-Status nicht preisgeben möchte oder nicht nachweisen kann und deshalb die Arbeitsleistung nicht erbringen kann (weil der Arbeitgeber ihn legal nicht beschäftigen darf), dürfte ihm in der Regel auch kein Vergütungsanspruch zustehen.

Kann der Mitarbeiter den Nachweis aus anderen Gründen nicht erbringen, etwa weil er den 3G-Nachweis vergessen hat oder es keine reelle Testmöglichkeit hatte, weil das Testzentrum überlastet oder gar geschlossen ist/war, dürfte im Wiederholungsfall eine Abmahnung in Betracht kommen. Da der Mitarbeiter die Pflicht hat, den Nachweis zu erbringen, ist es auch seine Aufgabe sich darum zu kümmern.

Die Auswahl hinsichtlich der Art des Testnachweises sollte durch den Arbeitgeber nicht unüberlegt getroffen und mit den betrieblichen Möglichkeiten abgewogen werden, wobei die Interessen der Arbeitnehmer Berücksichtigung finden können.

Rechtlich umstritten ist es, von Mitarbeitern lediglich Testnachweise zu akzeptieren, welche von einem Testzentrum ausgestellt sind. Dies ist insbesondere unter dem Aspekt kritisch zu sehen, da regional die Testkosten enorme Unterschiede in der Höhe aufweisen bzw. jetzt schon teilweise keine Tests in den Zentren mehr vorhanden sind.

Gerade auch angesichts des allseits beklagten Fachkräftemangels sollten Arbeitgeber und Arbeitnehmer hier kommunizierend eine Lösung zur Einhaltung der rechtlichen Vorgaben finden.

Bei der Umsetzung kann ein Rechtsanwalt beratend zu Seite stehen.

Stefanie Münch

Rechtsanwältin &

Fachanwältin für Arbeitsrecht

Weitergehende Informationen finden Sie auf der Seite des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales unter: https://www.bmas.de/DE/Corona/Fragen-und-Antworten/Fragen-und-Antworten-ASVO/faq-corona- asvo.html;jsessionid=45832AA96029D133A437A270A3B4E4C7.delivery2-replication#doc89168596-e024-487b-980f-e8d076006499bodyText3

*Aus Gründen der besseren Lesbarkeit wird im Text verallgemeinernd das generische Maskulinum verwendet. Diese Formulierungen umfassen gleichermaßen weibliche, männliche und diverse Personen; alle sind damit selbstverständlich gleichberechtigt angesprochen.